С 1 сентября 2023 года вступают в силу поправки в Кодекс об административных правонарушениях, касающихся законодательства о рекламе.
С 1 сентября 2023 года вступают в силу поправки в Кодекс об административных правонарушениях, касающихся законодательства о рекламе. Теперь за распространение рекламы в интернете без маркировки, токена или без предоставления информации о маркировке в Роскомнадзор и ОРД нарушителям грозят крупные штрафы. По различным статьям они варьируются для граждан от 10 до 100 тысяч рублей, для должностных лиц — от 30 до 200 тысяч рублей и для организаций — от 200 до 500 тысяч рублей.
Накануне вступления в силу этих поправок, редакция JustMedia.ru обсудила несколько спорных моментов по маркировке рекламы с крупными юридическими и рекламными компаниями региона.
Нужно ли маркировать материалы, анонсирующие мероприятия с бесплатным входом?
В рекламном агентстве «Восход» считают, что, если это собственные мероприятия площадки, — маркировать не нужно. Если это стороннее мероприятие социальной направленности — маркировать нужно, вне зависимости от того, на какой основе материал размещен: коммерческой или безвозмездной. Если это анонс коммерческого мероприятия сторонней организации также нужна маркировка.
С этим согласна и управляющий партнер юридической компании DE FENDO Елена Матерухина:
«Маркировать надо материалы, как о платных, так и бесплатных общественных мероприятиях. Потому что даже, если это бесплатные мероприятия, исходя из определения рекламы, (реклама – это информация, адресованная к неопределенному количеству лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования) они подпадают под это понятие. Однако, как отчитываться по таким материалам в ОРД и РКН, понятно не до конца».
Мнение младшего юриста юридической компании «Генезис» Надежды Полищук в части маркировки сторонних мероприятий отличается от коллег по цеху. По ее словам, если анонс такого мероприятия содержит лишь информацию о том, когда, где, что, кто принимают участие в нем, то он не требует маркировки. А вот, если в нем появляются прямые призывы, приглашения и описания, например, «одно из лучших», «самое интересное», «многообещающее», то его могут почитать рекламой, и такой анонс требует маркировки. Эксперт также отметила, что даже с принятием изменений законодатель не разработал четкий механизм разграничения того, является ли определенная информация рекламой или нет, каждый случай должен рассматриваться индивидуально.
«В случае, если делается анонс мероприятия, то он должен включать строго формализованные данные относительно времени, места проведения, фигуры спикера. Не допускается при этом прямые приглашения к посещению и описания, включающие в себя ярко выраженный позитивный окрас предстоящего события, в противном случае маркировка является обязательной вне зависимости от платности входа», — говорит руководитель гражданско-правового направления адвокатского бюро LOYS, адвокат Вячеслав Александров.
Считаются ли рекламой информационные материалы редакции, где упоминаются названия коммерческих предприятий? (например, такой-то авиапервозчик открыл прямые рейсы туда-то, в таком-то ТЦ открывается новое кафе/магазин, истории бизнесменов и т.д.)
В «Восходе» уверены, что информационным материалам маркировка не нужна, потому как, если бренд упоминается не по его инициативе и рекламодатель отсутствует, то материал не может считаться рекламой. Однако там отмечают, что конечная оценка информации на предмет ее отнесения к рекламе или журналисткой информации осуществляется ФАС России, исходя из всех обстоятельств ее размещения.
Примерно такой же точки зрения придерживается и Елена Матерухина:
«Как отделить информацию из коротких материалов рекламного характера от информационных? Это всегда загадка. Окончательно определить характер материала могут только специалисты УФАС или РКН. Я думаю, что сейчас количество дел в ФАСе увеличится многократно, и через какое-то время на основании практики можно будет сформировать какое представление по этому вопросу».
Юрист также отметила, что в разъяснениях ФАС говорится о том, что рекламой не признается органичная интеграция. Речь идёт об упоминании товара, средств его индивидуализации, изготовителе или продавце товара, которые органично интегрированы в научные или литературные произведения, а также произведения искусства, если они сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Примеры органичной интеграции: упоминание о новинках косметики в видеороликах или постах бьюти-блогеров, а также обычное употребление и использование блогерами товаров по назначению, например, продуктов питания, одежды, посуды в видеороликах.
Вместе с тем есть условие, при котором интеграция уже не является органичной и может быть признана рекламой, и соответственно, подпадать под действие норм статьи 18.1 Закона о рекламе. Речь идет о случае, когда внимание акцентируется на товаре в видеоролике, в том числе за счет описания его характеристик, свойств или высказывания положительного отношения блогера к нему.
«Таким образом, пример с упоминанием названия авиакомпании можно рассматривать по аналогии. Поскольку в материале не акцентировалось внимание на положительных качествах авиаперевозчика, то данный материал не будет считаться рекламой», — отмечает Елена Матерухина.
Специалист «Генезиса», руководствуясь трактовкой законодательства о том, что такое «реклама» и «объект рекламирования», разделяет мнение коллег и считает, что, если у передаваемой в Интернете информации нет признаков того, что она направлена на привлечение внимания к определенному объекту, а также не формирует или не поддерживает интерес к продвижению этого объекта на рынке, то такая информация не будет считаться рекламой, а, значит, может быть опубликована, к примеру, с целью информирования кого-либо.
«Что касается историй каких-либо компаний, для того, чтобы такого рода информация не была признана рекламой, не следует подробно рассказывать об истории возникновения, становления и развития компаний, также недопустимо акцентировать внимание на товарах, производимых ею, их качестве и востребованности среди потребителей. При этом стоит не забывать, что свой буклет о своей продукции на своем сайте – не реклама», — отмечает Надежда Полищук.
Юристы LOYS также считают, что информация о запуске прямых рейсов конкретного авиаперевозчика в новую точку дислокации рекламой не является, поскольку носит справочно-информационный характер. Однако, в случае, если этот факт будет снабжен дополнительно позитивным эмоциональным окрасом, избыточными данными, выделением данного перевозчика среди прочих, указанием стоимости, а также иными сведениями, привлекающими особое внимание третьих лиц, такой контент может быть признан рекламой.
Если на фото/видео с различных мероприятий попали логотипы коммерческих предприятия, то будет ли это считаться рекламой?
Управляющий партнер юридической компании DE FENDO уверена, что указания на то, что это реклама, нет. Здесь другой инфоповод, который озвучивается в тексте информационного материала. Это информация, а не привлечение внимания к какому-то продукту.
С Еленой Матерухиной согласна и Надежда Полищук, которая отмечает, что логотипы, попавшие на фото/видео случайно (то есть без цели: привлечь внимания к товару или его продвижение на рынке), то это не будут являться рекламой, а, значит, маркировка здесь не нужна.
Специалисты рекламного агентства солидарны в этом вопросе с юристами, однако напоминают, что ФАС России также может задать вопросы изданию, если посчитает, что логотип слишком назойливо лезет на глаза на фото/видео.
Юрист гражданско-правового направления LOYS Полина Демидова отмечает, что будет считаться рекламой или нет логотип на фото/видео зависит от того, каким образом подан материал. Например, надо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре, в том числе товарного знака.
Считается ли репост в соцсетях с другой странички рекламой?
По словам младшего юриста юридической компании «Генезис», каждый определенный случай должен рассматриваться индивидуально. Если репост будет содержать в себе признаки рекламы: направленность на аудиторию (то есть неопределенного круга лиц) с целью привлечения внимания к определенной информации, выделение именно этого определенного объекта в сравнении с другими, то такой пост надо маркировать.
«Если один Телеграм-канал СМИ сделал репост информационного сообщения коллег, то, я считаю, что маркировка не требуется. В законе о СМИ и о рекламной деятельности вопрос о репосте не урегулирован. Если исходить из определения рекламы, то репост информационного сообщения, если, конечно, это не репост рекламы, — это не реклама канала. Реклама привлекает неопределенное количество людей к конкретному продукту. А тут информационная суть сообщения — не привлечение к источнику информации, то есть каналу», — говорит Елена Матерухина.
Вячеслав Александров также считает, что направленность репоста в первоочередном порядке заключается в копировании информации, а привлечение внимания к первоначальному источнику информации носит лишь сопутствующий, неявный характер. Репост может быть признан рекламой в случае, если указанная в нем информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке или значительно изменяющим восприятие соответствующих сведений.
В «Восходе» согласны с юристами и считают, что если репост сделан по договоренности с рекламодателем и имеет рекламный характер: стимулирование продаж, привлечение внимания к продукту/проекту, то его необходимо маркировать. Репост, сделанный в информационных целях, не попадет под действие Закона о рекламе, если ФАС признает его информационным материалом.
Надо ли маркировать розыгрыши в соцсетях?
В рекламном агентстве напомнили, что конкурс создается для привлечения внимания — соответственно, является рекламой. Поэтому, да, маркировать розыгрыши необходимо.
«Как уже отмечалось ранее любые действия, целью которых является привлечение внимания к товару или его продвижение на рынке, подпадает под понятие «реклама». Поэтому кросс-промо, партнерские проекты, рекламу по бартеру маркировать надо», — говорит Надежда Полищук.
Елена Матерухина напомнила, что в Законе о рекламе есть отдельная статья, посвященная проведению розыгрышей.
Полина Демидова отметила, что розыгрыш в социальной сети может быть квалифицирован в качестве рекламы. Известна судебная практика, признающая, что цель рекламы - привлечение внимания к объекту рекламирования достигается перечислением и наименованием призов розыгрыша. В том числе нормы Федерального закона «О рекламе» применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.
«Например, исходя из цели проведения розыгрыша как стимулирующего мероприятия - побуждение потребителей к совершению покупки рекламируемого товара в период, ограниченный по времени, для признания рекламы стимулирующим мероприятием необходимо установить такой признак как выполнение его участником обязательного условия — приобретение определенного товара», — говорит юрист.
Надо ли маркировать «бартерные» материалы и как по ним передавать информацию в ОРД?
По словам управляющего партнера юридической компании DE FENDO, материал, размещенный на бартерной основе, маркируется рекламой. Сами участники бартерного обмена заключают между собой соглашение о зачете. Последнее направляется в ОРД.
«Бартерные договоры и подписанные акты, в которых стоимость встречных обязательств была одинакова, на основании чего и проходил бартер, в контексте Гражданского регулирования называется зачетом, при котором «в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору». В связи с чем в качестве отчетности при направлении документации с актами в ЕРИР (Единый реестр интернет-рекламы) через Операторов Рекламных Данных (ОРД) в таких ситуациях нужно будет выбрать «Иное» как тип договора», — говорит младший юрист юридической компании «Генезис».
В «Восходе», отвечая на этот вопрос журналистов, сослались на комментарий Роскомнадзора, в котором говорится о том, что, по общему правилу, в договорах должны содержаться условия о вознаграждении.
«Учитывая, что согласно пп. «и» п. 5 Состава, утвержденного распоряжением правительства РФ от 30 мая 2022 года N 1362-р, лицам в любом случае необходимо предоставлять информацию о договорах на распространение рекламы в интернете, рекомендуется оформлять такие размещения в виде договоров. В случае с бартером возможно сделать два встречных договора и провести взаимозачет требований. Информацию о цене каждого договора каждый субъект передаст в ОРД в отношении себя самостоятельно. Главное, чтобы предметом договора были услуги по распространению рекламы», — отмечают в рекламном агентстве.
Руководитель гражданско-правового направления адвокатского бюро LOYS, напомнил, что с точки зрения оформления договорных отношений тут никаких особенностей нет. С точки зрения законодательства о рекламе вновь следует обратиться к содержанию понятия реклама, под которой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Следовательно, для признания информации рекламой необходимо её соответствие критериям рекламы, в перечень которых наличие какого-либо гражданско-правового договора или факта размещения информации за плату не входят. Следовательно, для отнесения информации к рекламе или иной информации, не являющейся рекламой, наличие или отсутствие гражданско-правового договора на размещение (распространение) рекламы, а также факта оплаты её размещения не требуются. Рекламой может признаваться информация, размещение (распространение) которой осуществлялось с любой формой встречного предоставления (билеты, публикации анонсов и т.п.), а также без заключения соответствующего гражданско-правового договора и/или на безвозмездной основе.
Просмотров: 13045
Автор: Екатерина Турдакина
